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2014陕西政法干警考试每日一练 8月8日(2)

2014-08-08 09:27:13 文章来源：陕西人事考试网刷题模考微信 QQ群

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1.【答案】D

【考点】合同的效力

【解析】①《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。”本题不具有其中的任何一种情形，故A选项错误。②根据《民通意见》第72条，显失公平有三个要件：（a）双务合同双方的权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；（b）显失公平发生在合同成立之时；（c）主观要件：一方利用了自己的优势或者利用了对方急迫、轻率、无经验的窘迫境况。本题不符合显失公平的构成要件，相反，它挺公平的。故B选项错误。③根据《合同法解释（二）》第26条的规定，情势变更的构成要件有五：（a）发生了不属于商业风险，又不属于不可抗力的情势异常变动；（b）情势变动发生在合同成立后，合同消灭之前的这个时间段；（c）情势变动是不可归责于一方当事人的；（d）情势变动系受有不利益一方订立合同时不能预见的；（e）继续按照原来的合同履行，将显失公平，有违诚实信用原则。本题中的情况属于乙教育机构未适当履行合同义务，其合同的客观情势并未发生变动（如国家废止高考制度；再如甲被哈佛大学免试录取，那就是情势变更了），与情势变更无关，属于违约的问题。故C选项错误。④《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定。”据此，D选项正确。

2.【答案】A

【考点】第三人代为清偿

【解析】①本题考的是第三人代为清偿制度，我国法律未设明文，属于理论题。②债务可由债务人之外的第三人清偿，称为第三人清偿。第三人清偿的有效要件有四：（a）债务的性质允许第三人代为清偿。具有专属性的债务，第三人不得代为清偿。（b）无禁止第三人代为清偿的约定。若债务人与债权人约定禁止第三人代为清偿，则不可。（c）须经债权人同意。须注意：第三人清偿时，若债权人拒绝，则第三人不得清偿；但是，若第三人就债务的清偿具有法律上的利害关系，债权人不得拒绝（如《物权法》第191条第二款；再如《城镇房屋租赁合同解释》第17条）。（d）须第三人具有为债务人清偿的意思。据此，本题中，第三人丙替债务人甲清偿债务，得到了债权人乙的同意，清偿有效。故A选项正确。③第三人清偿的主要法律效果是：（a）因第三人清偿债务，债务人免除其债务，债权亦因此消灭。（b）第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿；但第三人以赠与的意思代为清偿的，无追偿权。据此，丙公司代为清偿后，有权依照无因管理或者不当得利向甲公司追偿，故B选项错误。因乙公司接受丙的代为清偿，甲对乙的债务免除，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司无须承担责任，故C选项错误。若因丙的履行瑕疵而对乙承担违约责任，就该违约赔偿金，丙不享有向甲追偿的权利，故D选项错误。

3.【答案】D

【考点】债权转让；债务转让

【解析】①《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”同时结合《合同法》第79条的规定，债权转让的要件有三：（a）债权具有可转让性；（b）债权人与受让人就债权转让达成一致；（c）依照法律规定债权转让需要批准，应办理审批手续。须注意：债权转让固然应当通知债务人，但是债权发生转让的效果不以通知债务人为要件。债权转让通知的法律意义在于，通知到达债务人后，债权转让才对债务人发生效力，债务人才负有向新的债权人清偿的义务。本题中，甲将其对乙的债权转让给丙，丙又转让给丁，均未通知债务人乙，但这对债权转让不生影响。故A选项错误；B选项错误。②《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此，免责的债务承担，须经债权人同意，未经债权人同意的，免责的债务承担的效力未定。本题中，两次债权转让均未通知债务人乙，故两次债权转让均未对乙发生效力，对乙而言，其债权人仍为甲。所以，乙将债务转让给戊，并经过了甲的同意，乙、戊间债务承担的合同有效。C选项错误。③如果丁请求乙履行债务，乙可以自己已经不是债务人为由拒绝。如果乙同意替戊履行债务，则构成第三人代为清偿，可基于无因管理或者不当得利对戊追偿。故D选项正确。

4.【答案】D

【考点】提存；提存公证规则

【解析】①本题涉及《提存公证规则》，属于比较偏僻的知识点，属于照顾参考公证员的题目。②《提存公证规则》第2条规定：“提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。为履行清偿义务或担保义务而向公证处申请提存的人为提存人。提存之债的债权人为提存受领人。”据此，提存人向公证机关完成提存后，将成立保管合同之债，一方当事人为提存机关，另一当事人为提存受领人。③《提存公证规则》第19条第一款规定：“公证处有保管提存标的物的权利和义务。公证处应当采取适当的方法妥善保管提存标的，以防毁损、变质或灭失。” 《提存公证规则》第27条第二款规定：“提存期间，提存物毁损灭失的风险责任由提存受领人负担；但因公证处过错造成毁损、灭失的，公证处负有赔偿责任。”据此，甲提存机构的行为既构成违约，又构成侵权，提存受领人可以依照《合同法》第122条的规定择一请求甲承担违约责任或者侵权责任。故A选项正确，不当选；B选项正确，不当选。④题目交待，提存后，提存人乙又另行清偿了对债权人丙所负的债务，因此，乙成为提存受领人。C选项正确，不当选；D选项错误，当选。

5.【答案】C

【考点】债权人撤销权

【解析】①债权人撤销权的功能在于恢复债务人的一般责任财产，而不在于增加债务人的责任财产。所以，债权人有权（依照债权人撤销权）撤销的债务人的处分行为，须发生在债务人对债权人负担债务之后，而不能发生在债务人对债权人负担债务之前。A选项中，甲公司对丙公司赠与价值50万元机器设备的行为发生在甲对乙负担债务之前，乙公司无权撤销。故A选项错误。同理，甲公司对丁基金会的捐赠行为也发生在甲对乙负担债务之前，故B选项错误。②《合同法》第186条规定：“赠与人在赠予财产的权利移转之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”甲公司向戊希望小学的赠与属于具有社会公益性质的赠与合同，赠与人甲公司不享有任意撤销权。故D选项错误。③根据《合同法》第73条，债权人撤销权的构成要件有三：（a）债权人对债务的债权合法、有效；（b）债务人对债权人负担债务之后实施了有效的法律行为，该法律行为损害到债权人的债权；（c）若债务人实施的法律行为系有偿行为，需要债务人与受益人（或者受让人）对债权人遭受的损害具有恶意。本题中，甲公司向戊希望小学的赠与行为符合债权人撤销权的构成要件，乙公司有权行使债权人撤销权，撤销甲公司向戊希望小学的赠与合同。故C选项正确。

6.【答案】B

【考点】技术转让合同；后续改进技术成果的权益归属

【解析】定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果其他各方无权分享。”在甲、乙的技术转让合同中，双方未约定乙改进的后续技术成果的权益归属，该后续技术成果归属乙公司，甲公司无权分享。故A选项错误；B选项正确。②《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《技术合同解释》第10条规定：“下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权。”本题中，甲、乙约定“乙公司不得擅自改进该专利技术”的约定属于“垄断技术、妨碍技术进步的约定”，该部分约定无效，故C选项错误；D选项错误。

7.【答案】D

【考点】汇编权；汇编作品著作权的归属

【解析】①《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”这是关于汇编权的规定。据此，该论文集收集的每一篇论文（包括论文摘要）均受汇编权保护，出版社欲汇集这些论文，应经每一篇论文的著作权人同意并支付报酬，故A选项错误；B选项错误。②《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他资料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”这是关于汇编作品著作权归属的规定。出版社汇编的论文集构成汇编作品，出版社对论文集这一汇编作品享有著作权，但如有人复制该论文集，不仅需要经过汇编作品的著作权人出版社的同意并支付报酬，还须经过被汇编的作品（每一篇学术论文）的著作权人同意并支付报酬。故C选项错误。④新的通说观点认为，出版社在汇编该论文集时若未经论文的著作权人同意，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。但只要其对论文的选择或者编排体现独创性，构成汇编作品，出版社对该论文集仍享有著作权。同样，未经许可翻译、注释、整理他人作品的，也是一样。故D选项正确。

8.【答案】D

【考点】专利侵权

【解析】①《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”故A选项错误。②《专利法》第56条规定：“获得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”强制许可使用合同的被许可人擅自许可他人实施该专利技术的，构成共同侵权。故B选项错误。③《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。”据此，善意销售专利侵权产品的行为已构成对专利权的侵犯，应承担停止侵害等责任。只不过，如果善意销售者能够证明其销售产品的合法来源的，不承担赔偿责任。故C选项错误。④《专利法》第69条第（五）项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”这是关于Bolar抗辩的规定。故D选项正确。

9.【答案】D

【考点】商标注册的申请

【解析】①《商标法》第18条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。”故A选项错误。②《商标法》第17条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。”故B选项错误；C选项错误。③知识产权具有地域性。在我国申请注册商标，能否获得注册，完全依照我国相关法律规定的标准审查。故D选项正确。

10.【答案】A

【考点】无因管理；个人劳务关系中的侵权责任

【解析】①只有正当的无因管理才能自动在当事人之间发生无因管理之债。正当无因管理的构成要件有四：（a）管理人管理他人事物；（b）管理人具有管理意思。所谓具有管理意思，指管理人知道管理的系他人事物，并愿意将管理所取得的利益归属于他人；（c）就事物的管理而言，管理人无管理的法定义务或约定义务；（d）事物的管理，客观上有利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思。本题中，甲聘请乙负责照看小孩，甲昏迷时，乙并无送甲前往医院的约定义务或者法定义务，因此，乙将甲送往义务的行为构成正当无因管理。故A选项正确。②乙委托丙照看小孩，乙、丙间成立了委托合同，丙系基于委托合同照看小孩，丙对小孩的照看系基于约定义务，因此不构成无因管理。同时，丙疏于照看小孩，知识甲的小孩在玩耍中受伤，丙的行为构成过错侵权，应承担过错侵权责任。换言之，丙基于与乙的委托合同负有照看甲的小孩的义务，丙疏于照看致使甲的小孩因此遭受损害，构成不作为侵权（过错侵权）。因此，B选项错误。彻头彻尾的错误。③甲与乙，丙与丁之间的法律关系均属于个人之间的劳务关系。《侵权责任法》第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”据此，在个人之间的劳务关系中，若提供劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方须承担无过错的替代责任。不过，丙替乙照看甲的小孩，超出了丙、丁间的个人劳务关系范围（题目交待：丙聘请丁做家务），不属于因劳务致人损害，故接受劳务的一方丙无须承担责任。故C选项错误。④乙对甲的小孩遭受损害没有过错，故乙无须承担责任，更谈不上乙与丁承担连带责任了。故D选项错误。

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